قانونگذار، بايد به معناي تام كلمه قوانيني وضع و به مورد اجرا گذارد كه در جهت حمايت واقعي از حقوق «خانواده» باشد. به عبارت ديگر فراتر از حقوق زن و شوهر به عنوان اركان اساسي تشكيل دهنده خانواده، بايد براي مفهوم خانواده و در جهت حفاظت از اين عنصر حياتي اجتماع، مقرراتي تصويب شود كه مربوط به نظم عمومي جامعه تلقي شده و حتي در مواردي حفظ و رعايت حقوق و مصالح آن بر رعايت حقوق و زوجين ارجحيت داشته باشد.
فلسفه قانون و قانون گذاري، نظام بخشيدن به روابط انسانها در محيط شخصي است كه از آن تحت عنوان جامعه ياد مي شود. بر اين اساس، تحقق بي نظمي در به اجرا درآمدن برخي قوانين، نقض غرضي است كه، از سوي قانونگذار، انتظار نمي رود. خانواده، اساسي ترين عنصر يك نظام اجتماعي است كه كوچكترين تصميمات در نحوه موجوديت آن، تأثير مستقيم بر نظام اجتماعي آن جامعه بر جاي خواهد گذارد. بدين جهت هر چند قانونگذاري در هر زمينه اي كه باشد از مهمترين مسائل محسوب مي شود ولي حوزه خانواده از حساسيت خاصي برخوردار است. قانونگذار بايد ضمن اشراف به تمام مسائل عرفي، عقلي و حواشي موضوع، آثار و عواقب اجراي مقررات را نيز پيش بيني و راهكارهاي مناسب در نظر گيرد. به خصوص آن كه در قلمرو مسائل خانواده به دليل وجود روابط احساسي و عاطفي كه لازمه استمرار روابط حسنه بين اركان آن است، وضع قانونين بي روح و خشك قانوني، مؤثر واقع نخواهد شد. متأسفانه وضع و به اجرا گذارن برخي قوانين ناهماهنگ در قلمرو حقوق خانواده بدون اعتنا به آثار و عواقب مصوبه بر موجوديت خانواده، ضربات جبران ناپذيري بر پيكر نحيف خانواده نوبنياد و در نهايت جامعه جوان ايران وارد آورده است. قانونگذاري در امور خانواده، در سالهاي اخير از مشكلات عمده اي برخوردار بوده از جمله:
۱- ورود ناسنجيده در مسائل حقوقي و زوجين و تقنين قوانين متأثر از جريانهاي افراطي و تفريطي.
۲- وضع قوانين نامأنوس با عرف و تحولات روز جامعه ايران به خصوص كه از ديرباز قانونگذار ايران سعي در تطبيق قوانين با شرع انور اسلام و تجربيات حقوق ملل ديگر داشته كه در اين بين گه گاه از عرف حاكم بر جامعه ايران غافل مانده است.
۳- وضع قوانين انعطاف ناپذير و عدم تمايل به اعطاء اختيارات كنترل شده به قضات كه بتوانند با درك صحيح منشأ اختلافات در جهت حفظ موجوديت خانواده به عنوان بالاترين مصالح، به قضاوت بنشينند.
هر چند در مواردي دخالت قانونگذار كاملاً بجا و شايسته بوده و گامي مهم در جهت ايجاد تعادل در روابط زوجين محسوب مي شود ولي به رسميت شناختن اين امتيازات مطلق و بي قيد و شرط براي بانوان، بدون لحاظ انگيزه هاي اعمال چنين حقوقي از سوي آنان، مصاديق فراواني از سوء استفاده از حق را در محاكم ما بوجود آورده است. به عنوان مثال: تصويب ماده واحده الحاق يك تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدني مصوب ۲۹/۴/۷۶ در خصوص به روز محاسبه كردن مهريه بانوان از اقدامات ماندگار قانونگذار در جهت حمايت از حقوق بانوان بود ولي متأسفانه از سوي عده اي از بانوان به صورت نادرست و با انگيزه هاي سو، چون تحقير و تأديب شوهر، گاه اعمال فشار بر وي براي كسب اختيارات غيرمنطقي و عرفي، استفاده شد، كه نتيجه حاصل، در تعارض آشكار با ماده ۱۱۰۵ قانون مدني(كه رياست خانواده را از خصايص شوهر مي داند) و اصول قانون اساسي بوده و هست(مقدمه و بند ۳ اصل ۲۱ قانون اساسي).(۱)
با اين مقدمه به موضوع پرونده اي اشاره مي كنيم كه نه تنها مبتلابه يكي از موكلين بوده، بلكه امروزه در جامعه ايراني عده زيادي با اين موضوع- كه دانسته يا ندانسته! ساخته و پرداخته قانونگذار است- دست و پنجه نرم مي كنند، هر چند كه خود نيز بي تقصير نبوده اند. عرف و رسوم حاكم بر ظاهراً حكايت از: تعيين مهريه هاي بسيار سنگين- مذموم دانستن چانه زني در مورد تعهدات عقد نكاح و اين كه مهريه را كه داده و كه گرفته و بالاخره دختر با لباس سفيد به خانه شوهر مي رود و با لباس سفيد بيرون مي رود، جملاتي از اين دست، دارد. گويي با تجاهل، تساهل، تسامح و خير تلقي كردن نكاح، از نظر قانوني تعهدات در درجه نازلي قرار مي گيرد. در حالي كه صحبت هايي از اين دست با منطق حقوقي سازگار نبوده و به درخواست متعهد له، محاكم متعهد را ملزم به انجام تعهدات خواهند نمود. بنابر اين تعارض فرهنگ و قانون را- كه هر كدام به نوعي لازم الاتباعند- در حجم عظيم پرونده هاي قضايي متشكله به روشني مي توان ديد.
موضوع دقيق بحث اين مقاله در خصوص حدود اعمال ماده ۱۰۸۵ قانون مدني است كه مقرر مي كند «زن مي تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفا وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اين كه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.»
متأسفانه دادگاه هاي خانواده به صرف ظاهر ماده مذكور دعوي الزام به تمكين اقامه شده از سوي زوج را محكوم به رد دانسته و بدون توجه به حدود اعمال اين حق از سوي زوجه، موجبات تضييع حقوق زوج را فراهم مي آورند. در حالي كه به نظر مي رسد تا زماني كه قانونگذار در جهت هماهنگ كردن قوانين خانواده با عرف و ايجاد شرايطي براي اعمال چنين حقوقي، دست به اصطلاحاتي نزده، دادرسان محاكم بايد بر اساس تكليف مقرر در اصل ۱۶۷ قانون اساسي با بهره گيري از منابع فقهي- كه عمده مقررات راجع به خانواده متأثر از آن است- احكام منصفانه تري را صادر نمايند.
از نظر حقوقي در خصوص حدود اعمال ماده ۱۰۸۵ قانون مدني از سوي زوجه و به تبع آن حقوق و تكاليف زوج، مي توان به موارد ذيل اشاره كرد:
۱- در هيچ يك از قوانين مدني، حمايت خانواده و رويه قضايي تصريحي در خصوص تأثير اثبات اعسار و پرداخت اقساطي مهريه از سوي زوج، بر حق حبس زوجه، وجود ندارد ولي غالب حقوق دانان نظر بر عدم ساقط شدن حق حبس زوجه در صورت تحقق شرايط فوق الذكر داده اند.(۲) مشهور فقها هم نظر بر عدم سقوط حق حبس در صورت اعسار زوج داشته اند(۳) هر چند كه در اين بين نظرات شاذي هم وجود داشته است(۴) اما به نظر مي رسد با عنايت به نكات ذيل، اگر توان سقوط كلي حق حبس را ثابت كرد، در منتفي بودن عدم تمكين عام نبايد ترديد به خود راه داد.
اولاً: رويه معمول حاكم به دادگاه ها تجويز عدم تمكين مطلق زوجه در صورت اعمال حق حبس مذكور در ماده ۱۰۸۵ ق.م است. اين در حالي است كه، هم فقها و هم حقوقدانان حق حبس زوجه در قبال اخذ مهريه را، محدود به تمكين خاص دانسته اند. (۵) هر چند در مقابل رويه معمول احكام صادره از محاكم، برخي قضات هم معتقد بر محدود بودن حق مذكور در ماده ۱۰۸۵ به تمكين خاص، هستند. (۶) از نظر فقهي عقد نكاح از عقود معاوضي دانسته شده و بر اساس آن مهريه عوضي است در مقابل بضح(تمكين خاص زوجه يا تمتع جنسي)(۷). بنابر اين هر چند ممكن است از ظاهر مواد ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ قانون مدني مطلق وظايف زناشويي استنباط شود اما بايد پذيرفت كه مقصود قانونگذار از ايفا وظايف زناشويي، نزديكي با شوهر و به تعبير ديگر تمكين خاص است نه كليه تكاليف.
ثانياً: از هر دو منظر شرعي و قانوني در نكاح، اصل بر تمكين زوجه از زوج است و عدم تمكين يك استثنا است و مستثني را نبايد وسعت داده و آن را به موارد مشكوك تعميم داد. به عبارت ديگر در خصوص استثناء بايد معتقد به تفسير مضيق بود. مفاد ماده ۱۰۸۵ قانون مدني نيز چون استثنايي بر اصل است بايد فقط نسبت به مورد استثنا يعني «عدم پرداخت مهريه از جانب زوج» حمل شود. بنابر اين از اين قاعده موارد ذيل استنتاج مي شود:
۱- براي زوج نمي توان قائل به حق حبس شد. بدين ترتيب كه وي حق عدم پرداخت مهريه در صورت عدم تمكين زوجه را، داشته باشد(۸) ۲- حق حبس زوجه را فقط بايد حمل بر تمكين خاص نمود نه مطلق تمكين. ۳- چون پرداخت اقساطي مهريه نيز نوعي پرداخت مهريه است شايد بتوان گفت كه از مواردي مشكوك بوده و نبايد حكم استثنا را بر اين مورد اعمال كرد.
ثالثاً: از آنجا كه مفاد ماده ۱۰۸۵ از قواعد تكميلي است(۹) بر مبناي حكومت اراده بر عقود و لازم الاتباع نبودن قواعد تكميلي، محاكم مي  توانند در صورت مطرح شدن عدم تمكين زوجه، ماهيتاً شرايط انعقاد عقد را بررسي كرده و در صورتي كه با بررسي قرائن و امارات احراز شود كه طرفين در هنگام عقد به هر شكل توافق بر سقوط حق حبس و عدم اعمال اين حق از سوي زوجه، داشته اند، به اعمال اين حق حبس از سوي زوجه ترتيب اثر نداده و به دعوي تميكن زوج پاسخ مثبت دهند.
رابعاً: از آنجا كه متأسفانه در جامعه امروزي ما افرادي با اغفال ديگري و طرح نقشه هاي سوء تملك اموال شوهر، تن به ازدواج مي دهند محاكم نبايد از كنار اين انگيزه هاي متقلبانه با استناد به ظاهر ماده ۱۰۸۵ بي اعتنا بگذرند. در صورتي كه شوهر معسر بوده و آماده پرداخت اقساطي مهريه باشد و موارد مذكور در ماده ۸ قانون حمايت خانواده را نداشته باشد. (۱۰) محاكم مي توانند بنابر اصل ۴۰ قانون اساسي و قواعد لاضرر و سوء استفاده از حق با اين استناد كه «هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار غير قرار دهد» از اعمال حق حبس مقرر در ماده ۱۰۸۵ از سوي زوجه ممانعت به عمل آورند.
۲- پس از اعمال حق حبس مقرر در ماده ۱۰۸۵، سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا در اين وضعيت زوج تكليفي به پرداخت نفقه دارد يا خير؟ ماده ۱۰۸۵ قانون مدني به صراحت جواب اين سؤال را بيان نموده و اعمال حق حبس را مانع از تكليف زوج به انفاق ندانسته است. در صورتي كه اين صراحت هم نبوده جمع ظاهر مواد ۱۱۰۲- ۱۱۰۶ قانون مدني مي توانست خلأ ناشي از فقدان اين صراحت را پر كند. ديوان عالي كشور نيز در رأي وحدت رويه شماره ۱۴/۲/۷۸-۶۳۳ ضمن تأكيد بر عدم شمول عنوان كيفري ترك انفاق مقرر در ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامي، در چنين وضعيتي امكان اقامه دعوي مطالبه نفقه را تأييد كرده است. بنابر اين قانون مدني بر خلاف نظر مشهور فقها، سبب ايجاد و ايجاب نفقه را رابطه زوجيت و عقد دانسته نه تمكين. اما فقها به صورت مبسوط به بحث انفاق در فاصله ميان عقد و زفاف پرداخته اند و مرحوم آيت ا... العظمي خويي صراحتاً فتوي بر عدم استحقاق زن به نفقه در فاصله ميان عقد و زفاف داده اند.(۱۱) برخي قضات نيز پيرو نظريه فقها ضمن محدود كردن مشمول مفاد ماده ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ قانون مدني، به حق حبس در تمكين خاص، نتيجه گرفته اند كه زوجه براي استحقاق نفقه بايد تمكين عام خود را اثبات كند. اين عده از قضات براي تأييد نظريه خود به عرف موجود بين مردم استناد جسته و گفته اند كه در عرف مردم نيز در مدت بين عقد و عروسي براي زوجه نفقه اي در نظر گرفته نمي شود.(۱۲) با اين وجود بايد گفت چنين استدلال و استنباط هايي احتجاج در مقابل نص است و اعتباري ندارد اما قانونگذار با اتخاذ تدابيري بايد  اين امكان را براي قضات فراهم كند كه در صورت اعمال حق حبس از سوي زوجه، فقط با موجه بودن عدم تمكين، زوج را مكلف به انفاق كنند و الا فلا.
۳- با اعمال حق حبس و استمرار در اين تصميم يك جانبه از سوي زوجه، زندگي زوج در حاله اي از ابهام فرو رفته و وضعيت مشقت باري براي وي ايجاد مي شود. در صورت تحقق چنين شرايطي، به استناد عسر و حرج بوجود آمده و همچنين بند ۳ ماده ۱۶ قانون حمايت خانواده و قواعد ثانويه عسر و حرج و لاضرر كه منبعث از آيات قرآني(۱۳) است، زوج مي تواند از دادگاه درخواست صدور ازدواج مجدد بنمايد(۱۴). زوجه نمي تواند به اين درخواست معترض شده و با عنوان نمودن اين كه زوج چون تمكن پرداخت مهريه وي را ندارد چگونه مي تواند همسر ديگري اختيار كند؟ تقاضاي رد خواسته وي مبني بر ازدواج مجدد از دادگاه بنمايد، چرا كه نكاح اصولاً عقدي است غيرمالي، هر چند ممكن است داراي بار مالي هم باشد ولي اين اثر فرعي ذات عقد نكاح را تغيير نخواهد داد(۱۵). در همين جا اين نكته را نيز بايد اضافه كرد كه بر خلاف نظر عده اي از قضات به استناد بند ۱۰ ماده ۸ قانون حمايت خانواده و بند ۱۲ عقدنامه اختيار همسر دوم از سوي زوج در چنين وضعيتي را از موجبات ايجاد حق طلاق براي زوجه دانسته اند(۱۶) صدور حكم تجويز اختيار همسر دوم، حق طلاق را براي زوجه ايجاد نمي كند. چرا كه:
اولاً: سياق نگارش بند ۱۰ ماده ۸ قانون حمايت خانواده به روشني حكايت از ازدواجي دارد كه زوج با وجود تمكين زوجه انجام داده است.
ثانياً: بند ۳ ماده ۸ قانون حمايت خانواده، در صورت اعمال حق حبس و عدم تمكين زوجه، به طريق اولي به زوج اختيار ازدواج مجدد داده است. با توجه به اختيارات زوج در منابع فقهي و متأثر بودن قانونگذار از همين طرز تفكر، عمده مباحث مربوط به عسر و حرج در حمايت از زوجه تصويب و به مورد اجرا گذاشته است.(ماده ۱۱۳۰ قانون مدني و تبصره الحاقي آن)، ولي امروزه بايد اين واقعيت را پذيرفت كه حمايت هاي انجام شده از حقوق بانوان، برخي از مردان را در زندگي زناشويي دچار عسر و حرج واقعي كرده به نوعي كه اينان نيز نيازمند قوانين حمايتي خاص خودند.
نتيجه
علي رغم اين كه به عنوان قاعده كلي فرض بر اين مي شود كه قانونگذار حكيم بوده و قوانيني كه وضع و به مورد اجرا مي گذارد با رعايت تمام جوانب و پيش بيني تمام آثار بوده است اما همان گونه كه گفته شد، فن و هنر قانونگذاري در سالهاي اخير دچار مشكلات جدي بوده و نسپردن امر قانونگذاري به افراد واجد صلاحيت و ناديده گرفتن ارزش اين فن و هنر موجب تقنين مقرراتي كه مايه، فاقد دور انديشي و جامع نگري، كم دوام و پرابهام و مملو از ماده واحده ها و تبصره ها مي شود.
دادگستري آيينه اي است تمام نما از امراض حقوقي آن جامعه. قانونگذار بايد پيشرو و فراتر از جامعه حركت كرده و در جهت به حداقل رساندن ريشه هاي بي عدالتي بايد از تمام تجارب فقهي و آنچه كه زاييده تفكر غربي گفته مي شود استفاده كند. به نظر نگارنده قانونگذار، بايد به معناي تام كلمه قوانيني وضع و به مورد اجرا گذارد كه در جهت حمايت واقعي از حقوق «خانواده» باشد. به عبارت ديگر فراتر از حقوق زن و شوهر به عنوان اركان اساسي تشكيل دهنده خانواده براي مفهوم خانواده و در جهت حفاظت از اين عنصر حياتي اجتماع، مقرراتي تصويب شود كه مربوط به نظم عمومي جامعه تلقي شده و حتي در مواردي حفظ و رعايت حقوق و مصالح آن بر رعايت حقوق و زوجين ارجحيت داشته باشد.
قانونگذار نبايد به انتظار پر شدن زندان ها، به بن بست رسيدن اميدها و پژمرده شدن جوانان، نشسته تا سپس به فكر نوش دارو باشد بلكه در اين خصوص، كثرت پرونده هاي مطروحه در دادگستري خود حاكي از وجود درد و بيماري آن هم در پيكر جواناني است كه بنابر اقوال سازنده آينده اين جامعه اند.
رضا آخوندي - كارآموز وكالت و مدرس دانشگاه
زهرا آخوندي - كارشناس علوم اجتماعي

پانوشت ها:
۱- اين ماده از قانون مدني ضمانت اجراي حقوقي ندارد.
۲- ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده، جلد ۱، ش ۹۶ و دكتر صفايي و امامي، حقوق خانواده، جلد ۱، ص ۲۰۸
۳- از جمله، امام خميني در تحرير الوسيله، جلد ۲، ص ۲۶۷ مسأله ۱۱
۴- ابن ادريس- نقل از جواهر- چاپ سنگي، جلد نكاح، ص ۱۹۴ و ۱۹۵
۵- ناصر كاتوزيان، همان، ش ۹۴ و صفايي و امامي، همان.
۶- مجموعه نشست هاي قضايي، مسائل قانون مدني ۱ ص ۲۰۲، نشست قضايي دادگستري زنجان، بهمن ۷۹.
۷- جواهر، چاپ سنگي، جلد نكاح ص ۱۹۴، مسالك جلد ۱ ص ۵۱۶
۸- ناصر كاتوزيان، همان، ش ۹۵ براي ديدن نظر مخالف مراجعه شود به- دكتر سيد حسن امامي، جلد ۴، ص ۳۹۶ و ۳۹۷.
۹- كاتوزيان- قانون مدني در نظم حقوق كنوني- ذيل ماده ۱۰۸۵ قانون مدني، ش ۲
۱۰- سوء رفتار، ابتلا به امراض صعب العلاج، جنون، عدم رعايت شوون زوجه در امور شغلي، محكوميت كيفري، اعتياد، ترك زندگي، ترك انفاق
۱۱- مجموعه نشست هاي قضايي، مسائل قانون مدني ۱، ص ۲۳۹، نشست قضايي دادگستري مشهد، بهمن ۸۰
۱۲- همان، ص ۲۴۰
۱۳- سوره حج آيه ۷۸، سوره نور آيه ۶- سوره الفتح آيه ۱۷- سوره بقره آيه ۱۸۵- سوره مائده آيه ۱۶
۱۴- مجموعه نشست هاي قضايي، مسائل قانون مدني ۱ صفحه ۲۰۸ و ۲۰۹، نشست قضايي دادگستري سبزوار، ارديبهشت ۸۰
۱۵- دكتر صفايي و امامي، همان صص ۱۲۰ تا ۱۲۲
۱۶- نشست قضايي دادگستري سبزوار، ارديبهشت ۸۰، همان