دكتر غلام نبي فيضي چكاب
۱ - مقدمه:
از زماني كه بزرگترين پروژه EDI به دستور بيل كلينتون رئيس جمهور وقت آمريكا، در تاريخ ۲۶ اكتبر ۱۹۹۳ در آن كشور مطرح و به موجب آن دولت آمريكا مكلف شد تا خريد كالا و خدمات را از طريق »تجارت الكترونيك » انجام دهد، تجارت سنتي و كاغذي در دنيا بيش از پيش رو به افول گذاشت. طبق ارزيابي هاي انجام شده، در تجارت سنتي حدود ۷درصد ارزش مبادلات جهاني فقط صرف تهيه و مبادله اسناد مربوطه مي شود. برآوردهاي انجام شده نشان مي دهد كه با بهره گيري از تجارت الكترونيكي به جاي روش هاي سنتي مبتني بر كاغذ بين ۲۱ تا ۷۰ در صد صرفه جويي در فعاليت هاي مختلف تجاري حاصل مي شود. كاربرد تجارت الكترونيك در كاهش هزينه ها و تسهيل و روان سازي تجارت ملي و منطقه اي سبب شده است تا بازرگاني الكترونيك به نحو بسيار زودرس و غير منتظره اي در تمام سطوح اقتصادي، اعم از ملي، منطقه اي و جهاني خود را بر جهانيان تحميل نمايد. در گزارش سازمان همكاري اقتصادي و توسعه(OECD) آمده است كه تاسال ۲۰۰۵ سقف تجارت الكترونيك بايد به مبلغي حدود يك تريليون دلار برسد.
با رسميت يافتن تجارت الكترونيك در جهان، بيش از پيش به شناخت جنبه هاي حقوقي اين نوع تجارت و قانونمند كردن آن احساس نياز مي گردد. دست اندركاران تجارت ملي، منطقه اي و بين المللي حق دارند تا به آثار قانوني و حقوقي اقدامات ON LINE خود واقف گردند. لذا از مدت ها پيش مجامع بين المللي و هر يك از كشورها در اين زمينه در حد نياز يا توان خود اقدام به وضع قوانين و مقرراتي نموده اند.
۲- تعريف و مفهوم تجارت الكترونيك:
تعريف تجارت الكترونيك (E.Commerce):
تعاريف متفاوتي از تجارت الكترونيكي ارائه شده است. برخي گفته اند كه E.Commerce عبارت از مبادله اطلاعات تجاري بدون استفاده از كاغذ است كه در آن نوآوري هايي مانند مبادله الكترونيكي داده ها، پست الكترونيك، تابلو اعلانات الكترونيكي، انتقال الكترونيك وجه و ساير فناوري هاي مبتني بر شبكه به كار برده مي شود.
اما تعريفي كه كنسرسيوم صنعت Commerce Net از تجارت الكترونيكي ارائه مي دهد، مناسب تر به نظر مي رسد. مي گويد E.Commerce عبارت است از استفاده از كامپيوترهاي يك يا چند شبكه براي ايجاد و انتقال اطلاعات تجاري كه بيشتر با خريد و فروش اطلاعات، كالاها و خدمات از طريق اينترنت مرتبط مي باشد.
رسالت تجارت الكترونيكي فقط ارتباط نيست، بلكه پي ريزي و تقويت روابط تجار است. تجارت الكترونيكي انقلابي است كه در حال تغيير روش هاي تجارت، خريد و حتي تغيير نحوه تفكر ماست.
تعريف EDI:
EDI يا مبادله الكترونيكي داده ها عبارت از توليد، پردازش، كاربرد و تبادل اطلاعات و اسناد تجاري به شيوه هاي الكترونيكي و خودكار بين سيستم هاي رايانه اي و براساس زبان مشترك و استاندارد هاي اديفاكت (EDIFACT) سازمان ملل و با كمترين دخالت عامل انساني است.
تفاوت تجارت الكترونيك و EDI:
تجارت الكترونيك حيطه اي به مراتب گسترده تر دارد و نه تنها مبادله الكترونيكي داده ها را شامل مي شود بلكه ساير شيوه هاي ارتباطي مانند پست الكترونيك و تابلو اعلانات الكترونيك و.... را در بر مي گيرد. در واقع تجارت الكترونيك (E.Commerce) ستون فقرات EDI را تشكيل مي دهد.
۳- ضرورت وضع قوانين خاص براي 
تجارت الكترونيك:
استفاده از تلفن، تلكس و فاكس در معاملات تجاري ملي يا بين المللي از مدت ها پيش معمول شده است و ديرزماني است كه بازرگانان به كمك اين وسايل بدون حضور در يك مجلس مبادرت به انعقاد قراردادهاي بازرگاني از راه دور مي كنند. اما هيچ گاه فضاي مجازي الكترونيك به نحوي كه امروزه شاهد آن هستيم در روابط واقعي طرفين قراردادهاي بازرگاني داخلي و منطقه اي و بين المللي تأثير نداشته است.
وجود بازارچه ها، پاساژها و بوتيك هاي مجازي كه عملاً هيچ مكان واقعي را اشغال نكرده اند، امكان بازديد و گردش در اين بازارها، در آن واحد در چهار گوشه دنيا، بدون اين كه ميز كار خود را ترك كنيم و انتخاب و سفارش خريد كالايي كه ظاهراً در نقطه اي نامعلوم جهان به طور مجازي در ويترين هاي مجازي اين گالري هاي مجازي قرار گرفته و روي شبكه تبليغ شده اند، پرداخت الكترونيك بهاي كالا يا خدمات، مبادله مبيع و ثمن في مابين خريدار و فروشنده اي كه ظاهراً نه يكديگر را مي شناسند و نه آدرس واقعي از يكديگر دارند، موجب شده اند كه عمليات تجارت الكترونيكي معجزه قرن تلقي شود. استفاده از پديده سحر آميز IT و EDI ماهيت حقوقي بسياري از عناصر قراردادهاي خريد و فروش كالا و خدمات را در معرض ابهام و اشكال قرار داده و مسائل حقوقي زيادي را مطرح كرده است كه دست اندركاران امر، اقتصاددانان، بازرگانان و حقوقدانان نمي توانند نسبت به آنها بي تفاوت باشند. مي توان گفت بدون تعيين تكليف و شفاف سازي اين مسائل تنظيم روابط و تعيين حقوق و تكاليف اشخاص غيرممكن است.
به عنوان مثال هر يك از روش هاي خريد و فروش كالا، اعم از BtoB، BtoC ، حراج كالا روي شبكه، توزيع اينترنتي كالا و خدمات، بانكداري الكترونيكي و.... مبتني بر يك يا چند قرارداد هستند كه مبناي ايجاد تعهد براي طرفين قرارداد را تشكيل مي دهند و از آنجا كه هر قراردادي حاصل پيشنهاد (ايجاب) يك طرف و قبول طرف ديگر است، لذا در تمام فروش هاي الكترونيك سؤالات حقوقي ذيل مطرح مي شوند:
شرايط يك ايجاب الزام آور بر روي شبكه چيست؟ اصولاً پيشنهاد فروش كالا يا خدمات روي شبكه چه تعهدي براي پيشنهاد دهنده (ايجاب كننده) ايجاد مي كند؟ ايجابي كه به اين صورت انجام شده تا چه زماني معتبر است؟ در صورت قبول پيشنهاد از سوي مخاطب، اين قبولي چگونه احراز مي شود؟ با احراز قبولي، اين عمل چه تعهدي براي قبول كننده ايجاد مي كند؟ امضاي قرارداد چگونه انجام مي شود و امضاي الكترونيكي تعهدآور داراي چه خصوصياتي است؟ لحظه وقوع عقد چه زماني است؟ و مكان وقوع عقد كجا است؟ با توجه به نوسات سريع و لحظه اي قيمت ها، در روزگار ما زمان وقوع عقد تأثير بسزايي در سرنوشت مالي طرفين قرارداد دارد. مكان وقوع عقد نيز ممكن است در تعيين قانون قابل اعمال بر قرارداد و همچنين در تعيين دادگاه ذي صلاح كارساز باشد. بديهي است هر كس مايل است قانون و دادگاه كشور متبوع خودش بر سرنوشت وي حكومت كند. چه كنيم تا قانون و دادگاه مورد نظر ما بر قرارداد تجاري مورد نظر حكومت كند؟ آيا اشتباهات ناشي از صفحه كليدها يا برنامه هاي رايانه اي، يا ناشي از امور فني چقدر در صحت اعلام اراده طرفين مؤثر هستند؟ و...
هر چند كه بسياري از اين سؤالات در سيستم تجارت سنتي و كاغذي نيز مطرح مي شوند، اما پاسخ آنها لزوماً يكسان نيست. زيرا وضعيت زمان و مكان در فضاي تجارت الكترونيك دستخوش تحول مي شود. به علاوه برخي جرايم و تخلفاتي كه در فضاهاي مجازي و الكترونيكي رخ مي دهند نيازمند وضع قوانين و مقررات مخصوص هستند.
توجه به واقعيات فوق الذكر و توسعه روز افزون تجارت الكترونيك در گستره اقتصاد جهاني در دهه گذشته تقريباً تمام كشورها را وادار ساخته است تا براي تجارت الكترونيك و امضاي الكترونيكي, قوانين و مقررات مخصوصي را وضع و تصويب كنند.
۴ -وضعيت قوانين و مقررات موضوعه 
در ايران و جهان:
الف) اقدامات سازمان هاي بين المللي:
- سازمان ملل متحد و كميسيون هاي وابسته از قبيل آنسيترال(UNCITRAL) و آنكتاد(UNCTAD) تلاش هاي فراواني جهت تسهيل و توسعه تجارت بين الملل و
من جمله تجارت الكترونيك انجام داده اند. در رابطه با نتيجه برخي از اين تلاش ها مي توان به موارد ذيل اشاره كرد:
كميسيون حقوق تجارت بين الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) در سال ۱۹۹۶ قانون نمونه اي را در رابطه با تجارت الكترونيك پيشنهاد كرد و در سال۱۹۹۸ ماده ۵ مكرري را به آن افزود. اين كميسيون در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه ديگري را در مورد امضاي الكترونيكي عرضه كرد كه مورد استقبال كشورهاي مختلف قرار گرفته است.
- علاوه بر آنسيترال سازمان هاي حرفه اي خصوصي مانند اتاق بازرگاني بين المللي (ICC) نيز به منظور ايجاد يك چارچوب كلي براي استفاده از امضاي ديجيتال در مبادلات تجارت بين الملل متني را تحت عنوان راهنماي عمومي براي تجارت بين المللي ديجيتالي مطمئن تدوين كرده اند. همچنين سازمان همكاري اقتصادي و توسعه (OECD) نيز در ۱۹۹۸ براي مستندسازي الكترونيكي و سياست هاي كلي آن متن جامعي را ارائه داده است.
ب) دستورالعمل هاي پارلمان اروپا و برخي قوانين و مقررات ملي:
۱- دستورالعمل هاي اروپايي:
ازجمله اقدامات پارلمان اروپا در رابطه با تجارت الكترونيك مي توان به موارد ذيل اشاره كرد:
- دستورالعمل شماره۷۹/۷/ce در رابطه با حمايت از مصرف كنندگان محصولات قراردادهاي منعقده از راه دور.
- دستورالعمل۹۹۹۱ /۳۹/ce ناظر به امضاهاي الكترونيكي (مصوب ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹).
- دستورالعمل۰۰۰۲/۱۳/ ce مربوط به برخي جنبه هاي حقوقي تجارت الكترونيك در بازار داخلي (مصوب ۸ ژوئن ۲۰۰۰).
اخيراً گروهي از نويسندگان حقوق تجارت اروپا اين دستورالعمل را ماده به ماده مشروحاً تفسير و شرح نموده اند.
۲- قانونگذاري ملي:
كليه كشورهاي عضو اتحاديه اروپا بايد از دستورالعمل هاي فوق تبعيت كنند. از جمله كشورهايي كه قوانين خود را در اين رابطه در دو مرحله تكميل نموده است كشور فرانسه است.
كشورهاي مختلف در سطح جهان نيز بنا به ضرورت همه مبادرت به وضع قوانين خاصي كرده اند. ذيلاً به اختصار برخي از آنها را احصا مي كنيم.
يك سال پس از تصويب اولين قانون امضاي ديجيتال در ايالت يوتاي آمريكا در سال ۱۹۹۵،
كره جنوبي در سال ۱۹۹۶ قانون اتوماسيون و توسعه تجارت خود را تصويب كرد. مالزي در سال ۱۹۹۷ اقدام به تصويب قانون امضاي ديجيتال نمود. سنگاپور قانون مبادلات الكترونيكي خود را در سال ۱۹۹۸ و سوئد و كانادا و آرژانتين نيز در همين سال، و هنگ كنگ و تايلند قانون امضاي ديجيتال را در سال ۲۰۰۰ تصويب كردند و هندوستان نيز در سال ۲۰۰۰ لايحه فناوري اطلاعات را تصويب كرد و كشورهاي مختلف مانند، آلمان، استوني و ايتاليا و برزيل در ۱۹۹۷، استراليا، فنلاند، نيوزلند و كلمبيا در ۱۹۹۹،(لايحه مبادلات الكترونيكي) ايرلند، سوئيس و فرانسه در سال ۲۰۰۰ قوانين مرتبط با تجارت الكترونيك را تصويب كرده اند و بسياري از كشورها در حال تنظيم قانون در اين مورد هستند.
صرف نظر از مقررات فوق الذكر در زمينه هاي كيفري و جرايم الكترونيكي و اينترنتي نظير كلاهبرداري كامپيوتري نيز اكثر كشورها قوانين خاصي را وضع كرده يا موادي را به قوانين خود افزوده اند از آن جمله مي توان به كشورهاي استراليا، (اصلاحيه ۱۹۸۵) اتريش، كانادا، دانمارك، آلمان فدرال، فنلاند، فرانسه و سوئد اشاره كرد كه عمدتاً موادي را در سال هاي ۱۹۸۵ و۱۹۸۶ در مورد جرايم اقتصادي اعم از كلاهبرداري، سرقت و جعل الكترونيكي و سوءاستفاده هاي كامپيوتري به قوانين كيفري خود الحاق كرده اند.
ج) وضعيت قانونگذاري در ايران:
موارد ذيل را مي توان از اهم قوانين و مقرراتي كه مرتبط با تجارت الكترونيك تلقي مي شوند دانست.
- لايحه قانوني تشكيل شوراي عالي انفورماتيك كشور مصوب ۴/۴/۱۳۵۹.
- قانون حمايت از حقوق پديد آورندگان نرم افزارهاي رايانه اي مصوب ۴/۱۰/۱۳۷۹.
- قانون الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون تأسيس سازمان جهاني مالكيت معنوي مصوب ۴/۷/۱۳۸۰.
- مقررات و ضوابط شبكه هاي اطلاع رساني رايانه اي (مصوبات شوراي عالي انقلاب فرهنگي) مصوب ۱۵/۸/۱۳۸۰. اين مقررات براساس سياست هاي كلي شبكه هاي اطلاع رساني رايانه اي كه از سوي دفتر مقام معظم رهبري ابلاغ شده تدوين شده است.
- مصوبه شوراي عالي اداري در خصوص اتوماسيون نظام اداري و اتصال به شبكه جهاني اطلاع رساني (اينترنت) مصوب ۱۵/۴/۱۳۸۱.
چنانچه بخواهيم به قوانيني كه مستقيماً ناظر به تجارت الكترونيك هستند بپردازيم ناگزير هستيم به اقدامات در شرف انجام كه هنوز نهايي نشده اند ارجاع بدهيم. در اين رابطه مراتب ذيل شايان توجه است:
- سياست تجارت الكترونيكي جمهوري اسلامي ايران:
سياست تجارت الكترونيكي جمهوري اسلامي ايران به استناد اصل ۱۳۸ قانون اساسي در جلسه مورخ ۲۹/۲/۱۳۸۱ هيأت وزيران تصويب شده است و مطابق بند ۷ آن كليه وزارتخانه ها، سازمان ها و مؤسسات و شركت هاي دولتي موظف شده اند تا نسبت به راه اندازي تجارت الكترونيكي در مبادلات خود اقدام و تا پايان برنامه سوم توسعه حداقل نيمي از مبادلات خود را به اين روش انجام دهند.
- اصلاح قانون تجارت:
در پروژه بازنگري و اصلاح قانون تجارت كه بنا به تصويبنامه هاي ۱۹۲۵/۲۵۵۲۴/ه مورخ ۳۱/۲/۱۳۸۱ و ۱۷۸۷۵/ت۲۶۷۶۱/ه مورخ ۱۹/۴/۸۱ هيأت محترم وزيران هم اكنون در وزارت بازرگاني در دست اجرا است نيز به روند رو به رشد تجارت الكترونيك و ضرورت هماهنگ سازي كليه قوانين و مقررات كشور با شرايط ناشي از حضور همه جانبه اين نوع تجارت توجه جدي معمول مي شود. در پيش نويس نهايي اصلاح قانون تجارت توجه به الكترونيكي شدن فعاليت هاي تجارتي كاملاً مشهود است. مثلاً خريد يا تحصيل هر نوع مال اعم از مادي يا غيرمادي، به قصد فروش يا اجاره، هرچند از طريق شبكه هاي الكترونيك و در فضاي مجازي انجام شده باشد فعاليت تجارتي محسوب شده و در باب دوم قانون تجارت به شيوع سيستم هاي نوين حسابداري رايانه اي و لزوم استفاده از دفاتر الكترونيك توجه خاص مبذول شده است.
- طرح تجارت الكترونيك:
مجلس شوراي اسلامي ايران نيز كليات طرح تجارت الكترونيك را كه با نگاهي به قوانين برخي كشورهاي فوق الذكر و خصوصاً قانون نمونه آنسيترال نگاشته شده، تصويب كرده است. اين طرح كه با زحمات ارزشمند گروهي از متخصصان در وزارت بازرگاني و شوراي عالي انفورماتيك و ديگر دستگاه هاي مرتبط تهيه شده است سعي كرده از تجارب كشورهاي فوق الذكر و مجامع بين المللي به خوبي استفاده كند. خصوصاً قوانين نمونه آنسيترال به عنوان الگوي هماهنگي با جامعه جهاني در تدوين آن حضور چشمگير دارد.
پس از تصويب كليات طرح و ارسال آن براي شوراي محترم نگهبان، اين شورا برخي مفاد آن را مغاير با شرع انور تشخيص داده در تاريخ ۱۲/۳/۸۲ جهت رفع ايرادات به مجلس اعاده كرده است. حسب آخرين اطلاع، با هماهنگي هايي كه انجام شده است مفاهمه لازم با شوراي محترم نگهبان انجام شده و هم اكنون طرح مزبور آماده تصويب نهايي است.
پي نوشت ها:
* اين نوشته منتخبي است از مقالاتي كه به سمينار تجارت الكترونيكي ارائه شده بود.
** وكيل پايه يك دادگستري و مشاور دعاوي بين المللي- عضو هيأت علمي دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه علامه طباطبايي.