آنچه مي خوانيد گفت وگويي است كه در اواخر پاييز ۸۱ با حجت الاسلام والمسلمين سيدعلي اشكوري درباره نقد ايشان بر فتواي برابري ديه زن و مرد حضرت آيت الله صانعي كه در روزنامه جمهوري اسلامي چاپ شد. مصاحبه در «پژوهشكده امام خميني و انقلاب اسلامي» انجام شد. آقاي اشكوري در اين پژوهشكده فقه تدريس مي كرد. مردي آرام بود كه پيش و بيش از من به آن چه مي خواست در مصاحبه بگويد فكر كرده بود. مسئله برايش بيش از هر چيز مسئله اي فقهي بود و آن را در بهترين شكل به صورت اختلافي فقهي مي دانست كه برايش راه حل هايي چون مناظره و داوري ساير فقيهان پيشنهاد مي كرد. شاگردانش كه حاضر بودند از سابقه طولاني تحصيلش مي گفتند و درجات اجتهادش. بعد از قسمت هايي از مصاحبه كه مي خوانيد بسيار كوشيدم تا بحث را به بستري اجتماعي تر بكشانم؛ اگر موفق شده بودم شايد آن بخش را مي خوانديد.
علي معظمي
• آقاي اشكوري شما در مورد فتواي اخير در مورد تساوي ديه خدشه وارد كرده ايد؛ اول در مورد نقل قول از مقدس اردبيلي و دوم اينكه، استدلال هايي را آورديد كه چنين استنباطي اصولا نمي شود كرد. جدا از بحث فقهي اي كه اينجا مطرح مي شود، يك مسئله اي وجود دارد: استدلالي هست كه استدلال قابل توجهي هم هست و آن اين كه مي گويند بحث هاي فقهي از جمله بحث هاي تخصصي است كه نبايد آن را در حوزه عمومي مطرح كرد. ظاهراً شما راي تان اين گونه نيست كه نامه اي سرگشاده منتشر كرديد.
من در مقدمه آن نامه اين نكته را متعرض شدم، اولا كه چون اصل اين مسئله توسط صاحب فتوا به رسانه ها كشيده شد و در اختيار ايرنا هم قرار داده شد، به طبع جواب مقتضي هم مناسب بود در اين سطح داده شود. ثانيا، اين حق طبيعي ماست كه در چنين حالتي از مباني استنباط فقه كهن دفاع كنيم. ثالثا خواسته اوليه اين جانب هم اين گونه نبوده. بلكه دلم مي خواست اين موضوع به صورت ديگري حل بشود. بالاخره مسئله حساس است، و روند، روند بسيار ظريف بود كه بايد ابعاد آن واضح مي شد. به دليل اينكه به اين مسئله ختم نمي شد و مسائل ديگري ممكن است در آينده پيش بيايد.
• منظورتان چه روندي است؟
به عنوان يك روحاني و يك طلبه اين وظيفه به عهده من بود كه تا به مقدار ميسور كاري انجام دهم به قدر ميسور كاري كه از بنده برمي آمد، انجام دادم خدمتي بود كه بايد به فقه مذهب جعفري مي كردم. زيرا كه مديون به اين فقه و مذهب هستم.
• آقاي اشكوري ما با يك استنباط فقهي مواجه هستيم. آيا بر استنباط هاي جديد در مورد ديه هم مي شود اين لفظ را اطلاق كرد يعني به نظر شما اگر مجتهدي به اين راي هم رسيده باشد، نبايد آن را ابراز كند؟
بسيار سوال جالب و به موردي است، ولي اگر اجازه بدهيد اين سوال يك جواب مفصلي دارد، كه خدمت شما عرض مي كنم. شكي نيست كه باب اجتهاد از نظر اماميه، باز است و كارشناس مسائل فقهي، با كمال آزادي مي تواند نظري را براي خودش انتخاب و آن را اعلام كند. ولي اين سوال مطرح است كه آيا اين آزادي براي يك كارشناس مسائل فقهي بي حد و حصر است و هيچ گونه چارچوبي ندارد؟ يقيناً اين چنين نيست. زيرا فقيه آزاد است در يك چارچوب مشخص و معين، حقوق و مباني فقه را، استنباط كند.
• چارچوب كجا مشخص شده است؟
بر اساس معيارهاي مشخصي كه، بر اساس آنها معيار فهم و برداشت از متون در اصول فقه و در مباني استنباط، مشخص شده است. بر اساس معيارهاي منطقي كه در جاي خودش منقح شده، استنباط صورت مي پذيرد و اين به معني انحصار قرائت ديني در يك قرائت نيست. اينجا لازم است يك توضيح مختصري عرض كنم. روايتي از حضرت صادق صلواةالله آمده كه ايشان فرمودند كه رسول خدا(ص) در خطبه اي فرمودند كه خداوند سرزنده و شاداب بگرداند آن كسي كه سخن من را بشنود و سخن مرا دريابد و حفظ كند و اين سخن مرا به ديگران برساند ـ مورد استشهاد بنده از اين به بعدِ روايت است ـ نكته اي كه پيامبر تاكيد مي فرمايد اين است: چه بسا كسي اين پيام من در اختيارش است، ولي محتواي پيام را درنيابد، پس اين پيام مرا به ديگري منتقل كند تا او پيام مرا دريابد...
• اين چه ربطي به مسئله قرائت هاي مختلف دارد؟
الان مي گويم... و چه بسا پيام مرا كسي دريابد، و به كسي منتقل كند كه او از حامل پيام بهتر بفهمد. اين گوياي اختلاف است. . . يعني ممكن است از يك روايت و يك متن ديني، برداشت ها و قرائت هاي مختلفي بشود. يك فقيه يك كارشناس يك برداشتي را در يك مرحله اي از يك روايت بكند، و از عين همان پيام، يك فقيه ديگري، يك برداشت بهتري بكند. پس ممكن است قرائت ها مختلف باشد.
• ببينيد حالا در مورد همين حكم، هيچ چيزي غيرعادي به نظر نمي رسد. فقط به نظر مي آيد كه اين روايت هايي را كه تا به حال به آنها استناد شده، براي حكم تنصيف ديه، معتبر نمي دانند. و حالا يك نقل قولي هم از مقدس اردبيلي آورده اند كه بيشتر حكمِ شاهد مثال را دارد. اصل حرفي كه مي زنند در مورد عدم اعتبار روايات است. اگر كه فقيهي بر مبناي عدم اعتبار روايات، راي به تساوي بدهد، در چارچوب همان اصول و رواياتي كه شما مي فرماييد، استنباط كرده، فقط نظرش با شما فرق مي كند.
من مي خواهم بگويم كه برداشت فقيه از منابع ديني قابل انعطاف است ولي اين قابليت بي حد و حصر نيست. براي روشن شدن مطلب و پاسخ به سوال شما، اگر اجازه دهيد سه نمونه فقهي را متذكر مي شوم و دست روي يك به يك شاخه هايش مي گذارم، و اين نمونه هم اتفاقاً اهميت اجتماعي دارد. يكي در مورد شطرنج. من فروضي را كه مي تواند فقيه در مورد شطرنج بگويد برايتان طرح مي كنم و قابليت انعطاف دين را تا آن حدود مطرح مي كنم. بعد ببينيم چه مقدار آن قابل انعطاف است مي توانيم با آن كنار بياييم و از آن به بعدش را نمي توانيم و اين از اين جهت جالب است توجه بشود. اگر فقيهي فتوا به حرمت هرگونه بازي با شطرنج بدهد يعني بگويد بازي با شطرنج مطلقا حرام است اين حكم قابل تحمل است، چرا؟ زيرا قابل دفاع و توجيه است. خوب اين صورت اول. حالا اگر فقيهي حكم به حرمت بازي شطرنج بدهد در صورتي كه بردوباخت در ميان باشد (پولي در ميان باشد) اين فتوا با آن فتوا فرق مي كند آن مطلقا حرام است اين در صورتي كه برد و باخت در ميان باشد اين هم قابل دفاع و تامل است. تذكر اين نكته لازم است كه قابل تحمل بودن و قابل توجيه بودن مساوي با قبول كردن حكم نيست نه، ممكن است فقيه ديگري قبول نكند اما قابل تحمل هست؛ منظور اين است كه اين طور نيست كه همه بپذيرند. اما قابل تحمل است چرا چون قابل توجيه است. اگر فقيهي فتوا به حرمت بازي - صورت سوم - با آلات قمار دهد حتي بدون برد و باخت و شطرنج را از آلات قمار بداند اين حكم هم قابل تحمل است و همچنين جاي دفاع و توجيه دارد. حالا اگر فقيه بازي با شطرنج را بدون برد و باخت در عين حالي كه از آلات قمار است جايز بداند. يعني بگويد بازي با شطرنج در عين حال كه از آلات قمار است اشكالي ندارد اين هم قابل دفاع است. اگر فقيهي بازي با شطرنج را جايز بداند مبني بر اينكه در اين زمان از آلات قمار بودن خارج شده است چنانچه در مورد سوالي كه از مرحوم امام شده بود، امام فرمودند «در مفروض مسئله جايز است» اين هم قابل دفاع است. . . اصلا من تعمد دارم تدريج را كه اصلا چه جوري، اين طور نيست كه خطكشي مشخصي باشد كه بگويم هيچ برداشتي غير از اين برداشت نيست نه در بعضي از جاها برداشت هاي متعددي مي تواند باشد و قابل دفاع و توجيه است. حالا اگر كسي بگويد كه بازي كردن با شطرنج به طور كلي جايز است. چنين فتوايي قابل تحمل نيست زيرا قابل توجيه نيست. چرا قابل توجيه نيست؟ زيرا چنين فتوايي به معني ناديده گرفتن چندين روايت معتبر است كه تصريح به حرمت شطرنج دارد و مفروض ما اين است كه يكي از منابع فقه ما سنت است. سنت همين روايات است. اين يعني زير پا گذاشتن منبع فقهي ما. اگر اجازه بدهيد من دو نمونه ديگر در مورد واضح شدن اين انعطاف دارم. چرا من شطرنج را انتخاب كردم زيرا از مسائل مورد ابتلا است بعضي اوقات بحث مي شود. چرا؟! چون يك نكته ديگري هم دارد. چون بعضي ها مي گويند امام هم بعضي از مطالب را طرح كرده است. (مثل مسئله شطرنج و...) اين حرف ها قياس مع الفارق است. بعضي از مسائل قابل انعطاف است. اما باز هم حدي دارد و پيش از آن ديگر جاي كشش ندارد يعني فتوا دادن به حليت مطلق بازي با شطرنج، يعني ناديده گرفتن. خط كشيدن و رد كردن تمام آن روايات و آن چيزهايي كه در دلالت بر حرمت شطرنج دارد. يعني منابع فقهي، يعني مصدر تشريع، اين يك نمونه بود. اگر اجازه مي دهيد مثال دوم و سوم را هم بيان كنم. مثال دوم در مورد غنا است. اگر فقيهي فتوا دهد كه غنا مطلقا حرام است: كه خيلي ها هم مي گفتند. اين قابل تحمل است، و نيز قابل توجيه است. اگر فقيهي فتوا دهد كه غناي مطرح حرام است كه فتواي امام هم، اين است. كه باز هم قابل تحمل و توجيه است. اگر فقيهي فتوا بدهد كه غنا حرمت ذاتي ندارد، حرمت اش عرفي است. به خاطر منضماتش است، به خاطر محرمات ديگري كه در كنار غنا قرار مي گيرد حرام است و خودش حرمت ذاتي ندارد، اين هم قابل تحمل انعطاف و توجيه است. ولي اگر كسي بگويد كه غنا مطلقا حلال است، و نه حرمت ذاتي و نه حرمت عرفي ندارد، اين سخن قابل تحمل نيست و زمينه دفاع هم ندارد و از ديدگاه يك متشرع هيچ گونه دفاع منطقي نمي تواند داشته باشد. چرا؟ زيرا اين مستلزم ده ها روايت كه دلالت صريح و صحيح بر حرمت غنا دارد را به كنار انداختن و همچنين دور انداختن است.
• اگر شما به جايگاه آن فقيه نشسته باشيد كه قائل اطلاق به تحريم است قول دوم و سوم هم براي شما قابل تحمل نيست.
نه، اين طور نيست...
• مي خواهم بگويم كه اين قابل تحمل بودن يك ملاك واضحي نيست كه ما بتوانيم...
چرا، براي آن كارشناس قابل تحمل است، يعني توجيه دارد. من الان در مثال سوم كه عرض مي كنم شايد اين مطلب براي شما واضح تر شود. اين نكات فني دارد. يعني وجه فقهي دارد، كه ولو من كارشناس قبول ندارم ولي مي شود براي آن يك وجه فقهي تراشيد.
• شما خود را جاي يك فقيهي بگذاريد كه قائل به اطلاق تحريم غناست، شما كه در اين جايگاه نشسته ايد، همه اين روايات را ديده ايد، همان قدر هم فقه و اصول مي دانيد كه آن دو فقيه مي دانند، اما نتيجه اي كه شما به آن رسيده ايد آنها نرسيده اند...
نمي خواهيم به آن نتيجه برسيم.
• پس شما يك جايي مي گوييد نتيجه اي كه آنها به آن رسيده اند، درست نيست، چون اگر بر نتيجه آنها صحه بگذاريد، آن وقت بايد راجع به فتواي خودتان تجديد نظر كنيد...
جواب اين طور نيست. گاهي حد انعطاف آن است كه هر فقيهي كه حتي اگر راي خودش هم اعتماد داشته باشد، احتمال صحت راي ديگران را مي دهد؛ احتمال، زيرا ما كه به تمام ادله احاطه كافي نداريم. بالاخره قابل توجيه است؛ ممكن است اين اطلاق مراد نباشد... لذا مي گوييم اگر چارچوب رعايت بشود و برداشت بر اساس چارچوب باشد، براي آن فقيه معذر است به اصطلاح اصولي. تا جايي كه من بتوانم كار شما را توجيه بكنم، ... من نمي توانم به فتواي شما عمل كنم، من به فتواي خودم و مرجع خودم بايد عمل كنم، اما تا جايي كه مي توانم توجيه كنم، نمي توانم به شما انگ بزنم كه شما خلاف شرع گفته ايد، نه - بلكه احتمال صحت فتواي شما حتي اگر ضعيف باشد من مي دهم.
• خلاف شرع يعني چه؟
خلاف شرع يك امر خيلي واضح است، چنين كه داراي هيچ گونه مناقشه اي نيست.
• اگر فقيه چهارم كه قائل به اطلاق تحريم است. . .
نمي تواند، فقيه؛ نمي تواند قائل به اين چنين چيزي باشد...
• اجازه بدهيد، اين همان مورد آخري بود كه غيرقابل تحمل واقع شد...
مورد آخر غير قابل تحمل اين نبود، اين بود كه مي گويد غنا حرمت ذاتي ندارد و حرمت آن عرضي است. اين نهايتش است. اينكه بگوييد مطلقا حلال است، اين چه معني مي دهد؟! يعني زيرپا گذاشتن تمام ادله. پس اين غيرقابل تحمل است.
• من هم همين مورد را مي گويم شما تا مورد سوم را قابل تحمل مي دانيد؟
بله.
• و مورد آخر را غيرقابل تحمل مي دانيد...
چرا؟! چراي آن مهم است. فرض كنيد فتواي من كارشناس همان راي اول باشد، كه مطلقا حرام مي داند، اما چرا همان مجتهدي كه فتوا داده است غنا مطلقا حرام است، مي گويد من راي مرحوم فيض را كه مي گويد حرمت اش ذاتي نيست، قابل تحمل مي دانم؛ چون كه مي گويد بالاخره درست است كه فتواي من اين است اما اين قدر مباني استنباطي ما قابل كشش است، مصادر تشريع ما، برداشت ما، زمينه قرائت فقهي ما، اين قدر كشش دارد كه اين هم در آن بگنجد. البته فرضا كه من برداشت فيض را قبول ندارم، اما اين قدر كشش دارد كه منظور آن كنار گذاشتن و ناديده گرفتن روايات نيست، او به منابع فقهي عمل كرده است. برمبناي منابع فقهي اين گونه تفسير و برداشت كرده است. به خلاف راي چهارم كه قائل مي شود كه مطلقا حلال است. يعني چه؟ يعني كلاً، يعني ده تا بيست تا روايت را يك دفعه بريزد كنار. نكته آن همين است.
• شما اين فرض محال را كه مي گويم در نظر بگيريد، فرض محال كه محال نيست؟ شما احاديث و سنت از معصومين داريد. كه برپايه آن حالا مي آييد با اصولتان (كه اصول هم موضوعه اعتباريه هستند) استنباط مي كنيد و راي به تحليل يا تحريم مي دهيد. فقيهي مي گويد كه من منابع و احاديثي را كه بررسي كردم، هيچ كدام را قوي نيافتم (فرض كنيم)، شما به اين فقيه نمي توانيد بگوييد كه تو غيرقابل تحمل هستي؟! او مي گويد همان سنتي را كه شما مي گوييد همان را من نقد مي كنم...
جواب اين است كه گاهي يك حكمي، مستند واضح نيست، قابل مناقشه است، خب اين خروج از فرض است. اصل دليل اين مطلب دليل محكمي نيست. اما فرض اين است كه ادله اي وجود دارد... ببينيد براي روايت و صحت و سقم آنها معيارهايي است. و نمي توان گفت كه من دسته اي آنها را كنار بگذارم.
• آن فقيه فرضي هم دارد در مورد همين حرف مي زند. . .
آن معيارها ثبت شده و واضح است. اين طور نيست كه بدون معيار بگوييم. خوب ديگران هم هستند كه كارشناسي مي كنند. لذا ما مي بينيم كه بر اساس همين ضوابط، در جاي ديگري فتوا مي دهند. خوب سند اين روايت را در جاي ديگري قبول دارند. چه طور مي شود زير سوال برد. فرض بر اين است كه آنها را به عنوان منبع تشريع قبول دارند. اين سوال شما خروج از فرض است، روايت و سنت وقتي مي گوييم سنت يعني قطعي نه روايت بي پايه...
• آيا بحث نمي شود در مورد قوت سنت صورت گيرد؟
مي تواند صورت گيرد، اما اين هم جا دارد. يعني اگر مسئله اي از وضوح كامل برخوردار باشد، اينكه ديگر جاي بحث ندارد. اگر اجازه دهيد مثال سوم را هم عرض كنم. مثال سوم در مورد حجاب است. اگر فقيهي فتوا بدهد كه زن بايد تمام بدن خود را حتي صورت و دست خود را از نامحرم بپوشاند، اين قابل تحمل و توجيه است. (با ادله اي كه مي شود استفاده كرد قابل توجيه است) ممكن است فقيهي آن را نپذيرد، اما چنين فتوايي قابل توجيه است. با انعطاف منابع در يك مرحله اي خوانايي دارد. حالا اگر فقيه ديگري بگويد زن بايد تمام بدنش را از نامحرم بپوشاند به جزوجه و كفين (دودست تا مچ). اين در صورتي كه زينت نكرده باشد. (مثلا سورمه نكشيده باشد) اين هم قابل دفاع و توجيه است. يعني با منابع خوانايي دارد. اگر فقيهي بگويد كه زن مي تواند وجه و كفين خود را، لازم نيست از نامحرم بپوشاند. حتي اگر انگشتري به دست دارد و يا سورمه اي كشيده. آرايش تا اين حد اشكالي ندارد. اين هم قابل توجيه و تحمل است. چرا؟ چون كه ممكن است فقيه ادعا كند كه در متعارف در زمان شرع اين مقدار آرايش متعارف بوده است. زن ها اندكي سورمه به چشم مي كشيدند. اگر ممنوع بود، شارع متذكر مي شد.
• ببينيد من يك نكته را متذكر شوم اينجا جايز شمرده مي شود، و به نظر هم درست مي آيد، كه در تشخيص موضوع سنت و در تعبير سنت، به عرف زمان صدور سنت رجوع شود. تشخيص اينكه عرف زمان صدور سنت چه بوده، خود مندرج در سنت نيست...
بله از نظر تاريخي جاي بحث دارد. لذا آيت الله مرحوم بروجردي به نقل شيخنا الاستاد دام ظله تاكيد داشتند كه فهم روايات، مبتني بر فهم تاريخ صدور روايت است. تاريخ صدور روايات قطعا موثر است. يعني شرايط چه بود، چرا مي خواستند بگويند و امام معصوم ناظر بر چه چيزي بوده و جواب داده مهم بوده است. اما مرحله بعد؛ اگر فقيهي فتوا بدهد، براي زن كه گذشته از وجه و كفين، (كه دو دست تا مچ و صورت است) و پا (تا قوزك پا بالاي قوزك پا) اشكال ندارد كه اين خلاف مشهور هم هست و شايد خلاف اجماع هم باشد. اما اين هم قابل تحمل و توجيه است. زيرا براي خودش يك وجهي مي تواند داشته باشد چرا؟ چون بعضي ها از نظر بحثي به آن جايي داده اند و آن اين است كه مي گويند آن مقدار پوششي كه براي زن در هنگام نماز لازم است، پوشاندن تمام بدن به غير از وجه و دو كفين دست و قدمين پا كه اشكال ندارد و آن را استثنا كرده اند و گفته اند پوشش نمازي پوشش غيرنمازي فرق نمي كند. البته بعضي ها اين موضوع را قبول ندارند. البته رواياتي هم وجود دارد كه قدمين را استثنا كرده است. اما اين انعطاف هم با اين حال قابل توجيه است. اما اگر كسي پيدا شود بيايد و بگويد كه اصلا زن لازم نيست در مقابل نامحرم خود را بپوشاند، اين ديگر قابل توجيه نيست. به خاطر اينكه مستلزم ناديده گرفتن روايات و آيات شريفه به طور كلي است. گاهي ممكن است فقيه به روايتي تمسك كند كه به نظر فقيه ديگري حجت نيست، يا اينكه نه اصلا منابع و روايات را بدون مبنا و ملاك كنار مي گذارد. كه اين قابل تحمل و توجيه نيست. اين از اين جهت است.
• بحث نظري كنيم: چون كه شما الان سه مثال با شقوق مختلف زديد. به نظر شما چه موقع قابل تحمل است؛ البته خارج از مثال؟
خارج از مثال؟ در صورتي كه با قواعد مسلم فقه و استنباط خوانايي داشته باشد. اگر خارج از فقه و استنباط باشد و خوانايي نداشته باشد، قابل تحمل نيست.
• باشد، اين قواعد چه هستند؟
اين قواعد عبارتند از اصولي كه در باب خود منقح شده است مثلا اينكه فرض كنيد روايات حجت هستند، آيات و كتاب حجت هستند؛ در مورد تعارض چه بايد بكنيم؛ چگونه ترجيح بدهيم؛ اعتبار سند ميزان اش چيست؟
• اين علم اصول است ديگر؟
بله، اين علم اصول است و مباني اصول.
• اين علم اصول ذاتاً چيزي است از جنس منطق و نحو، اين علم اصول خودش تشريع نشده است...
نه خير، اين طور نيست كه تمام اش از جنس منطق و نحو باشد، مثلاً از برداشت هاي عقلايي باشد. يكسري از آنها از برداشت هاي عقلايي است مثل ظهورات و استظهارات يا مبتني بر ميزان هاي متعارف هاي عرفي، ولي يكسري از آنها از كتاب و سنت گرفته شده است. مثلاً به استصحاب تمسك مي كند و يا وقتي به برائت شرعيه تمسك مي جويد. . .
• خارج از استصحاب و استحسان و... زيرا كه اينها خودشان مبتني بر سنت اند. خارج از اينها شما داريد گسترش منطقي مي دهيد.
گسترش منطقي در برداشت از كلام مبتني بر استظهارات و قواعد عرفي در برداشت است مثلا فرض كنيد از يك كلامي عموم بفهمد و يا از يك كلامي اطلاق بفهمد. از يك كلامي تقييد و از يك كلامي اختصاص، از يك كلامي حصر بفهمد. اينها به محاورات و گفت وگوهاي جامعه برمي گردد. و در اين مي شود اختلاف كرد. . . حدي براي اين موضوع وجود دارد.
• حد نه بگوييم استدلالي بايد وجود داشته باشد.
يعني اگر خارج از اين حد باشد استدلال ندارد ديگر يعني بايد منطقي باشد.
•حد از پيش متعين است. اما استدلال قابل ابداع است. درست است؟ و مي تواند استدلال درستي باشد؟
اگر عرفي باشد بله و اگر خارج از متعارف باشد ديگر عرفي نيست.
• عرف نگوييم، بگوييم عقل.
عرف مي گوييم و نه عقل. چون كه استظهار مبتني بر عرف عقلا است نه روش دقي عقلي. ما دقي عقلي را ميزان نمي دانيم ممكن است در يك ظهور به دقت عقلي احتمالات عقلي غيرعرفي وارد بشود ولي آنها را حجت نمي دانيم. اما ظهورات متعارف، كه عرف از اين كلام و ظاهر گرفته است معيار عقلا و عرف عام است و نه دقت هاي عقلي. اين در باب استظهارات است.
• يكي علم اصول است، كه چون مسئله، مسئله استدلال است بايد پذيرفت كه خارج از آن چارچوب هايي از سنت است كه شما مي خواهيد آن را استخراج كنيد. ديگر منبع سنت و حديث و كتاب است. ما الان در اين مورد خاص، به طور مشخص، با استدلالي سر و كار داريم، كه مثل خيلي از استدلال هاي سابق و استدلال هاي معاصر، نسبت به صحت اسناد خدشه وارد مي كند. اين يك استدلال غيراصولي خارج از عرف نيست، اگر هم باشد اين استدلال داراي منطق است. يعني اگر تا پيش از اين هيچ فقيهي در صحت اسناد هيچ حكمي مناقشه اي نكرده باشد، باز هم اگر پس از ۱۴۰۰ سال مناقشه اي مي شد، پذيرفتني بود. كما اينكه كه چنين استدلالي پيش از اين هم پذيرفته شده است.
من شما را ارجاع مي دهم به اين نكته كه فرق هست بين استنباط خطا، و خطاي در استنباط و اين به نظر شخص بنده و شايد بسياري از آقايان، اين خطاي در استنباط نيست، كه از موارد انعطاف پذير است كه ذكر كردم، كه فقيهي يا كارشناسي كارشناس ديگر را تخطئه كند در اين حد كه بگويد در استنباط خطا كرده است، اين استنباط خطاست چرا؟ زيرا استنباط بر اساس آن معيارهاي مشخص و ضابطه هاي مسلم فقهي صورت نگرفته است. يك وقت مناقشه در سند يك روايت، حق است ولي اگر ده ها روايت را ناديده بگيرد، يعني فقيهي كارشناسي روايت را ناديده بگيرد، در صورتي كه خودش دقت كند و اعمال نظر كند مي بيند كه اشتباه كرده، نبايد ناديده بگيرد بايد آنها را مدنظر بگيرد، لذا در باب اجتهاد يك اصلي را كه بحث مي كند در علم اصول اين است كه آيا فقيه قبل از فحص مي تواند فتوا بدهد يا نه، قبل از جست وجو ادله در مورد موضوعي، قبل از فحص اصلا حق فتوا دادن را دارد يا نه، يعني برود فحص كند بببيند دليل هست يا نيست. اگر دليلش لفظي است بر اساس دليل لفظي عمل كند. اگر نيست طبق قواعد اصول عمليه، بايد به ترتيب ديگري عمل كند. پس بنابراين فقيه لامحاله بر اساس اينكه براي خودش منابعي دارد، مگر اينكه منابع را زير سوال ببرد، اما اگر از اين چارچوب بيايد پايين و روايات و سنت را به عنوان منبع قبول كند و ميزان هاي، حجيت سنت را پذيرفته باشد، ميزان هاي پذيرفتن سنت، ميزان هاي پراكنده اي نيست. در موارد مختصري با هم اختلاف دارد. و الان در يك روايت مثلا فرض بفرماييد، عيسي بن عبيد هست محل مناقشه باشد خوب آيا روايت همين است يا ده تا روايت ديگر داريم كه در آن عيسي بن عبيد نيست و همه آنها همه ثقه هستند و خود اين آن كارشناس هم قائل به وثاقت است، يا مثلاً فرض بفرماييد ادعاي، عدم وجود روايات يعني اطلاق كند كه رواياتي نداريم. حال آنكه اين مردم، اين عرف خاص و عام، اين روايات را بگذاريد در اختيارشان ببينيد اين اطلاق دارد يا ندارد، يا هست يا نيست. يعني اين موازين، موازيني است كه پوشيده نيست. موازين واضحي است، لااقل در نزد كارشناسان واضح است. مثلا فرض بفرماييد من اين را ارجاع مي دهم به همان مسئله. يك وقت يك فقيهي بر اساس استظهار يك خطايي مي كند، اين قابل تحمل است. يك وقت است بر اساس قياس ظني، قياس واضح البطلان كه روايات كثيره اي داريم، مثلاً حجت نيست و باطل است. خوب اين حكم ارزشي ندارد. چرا چون اين بر اساس مباني مذهب اهل بيت استنباط نشده است.
• آن وقت به آن مي گوييم استنباط اشتباه، درست است؟
بله.
• و نمي گوييم تهاجم به مباني فقهي؟
نه اين فرق مي كند، وقتي استنباط اشتباه شد يعني مبنا را... فرض كنيد كسي قياس را بياورد جزء استنباطات قرار دهد...
• ما كه نمي دانيم فلان شخص چگونه و بر چه مبنايي استنباط كرده است (مثلا قياس). . .
نه عملا. عملا ما رواياتي را كه تا الان حجت بوده نه استظهار از روايت، نه كم و كاست آن مقداري كه قابل انعطاف است. اما فرض بفرماييد ميزان را تا الان قياس و استحسان را كه مسلما باطل است جزء ملاكات استنباط ما نبوده و مسلما هم نيست ما بياييم، قياس و استحسان را كه مسلما باطل است بياييم ملاك استنباط قرار دهيم...

عكس: عباس كوثري
لايحه الحاق ايران به «كنوانسيون رفع كليه اشكال تبعيض عليه زنان» در آذر ۸۰ طرح شد، در دي ماه همان سال به مجلس رفت، در اسفند ۸۰ به تصويب كميسيون فرهنگي رسيد، در سال ۸۱ در دستور كار صحن علني مجلس قرار گرفت و ظرف كمتر از ده روز «به دليل برخي شبهات علما و مراجع به يك باره توسط هيأت رئيسه مجلس كنار گذاشته شد و اعتراض هاي زنان نماينده نيز كه اين عمل هيأت رئيسه را غيرقانوني تلقي مي كردند به جايي نرسيد. . . اخطارهاي قانون اساسي زنان نماينده درخصوص غيرقانوني بودن كنار گذاشتن اين لايحه كه طي سال گذشته هر از چند گاهي در صحن علني مجلس داده مي شد هم نتوانست هيأت رئيسه را در اين زمينه اقناع كند. آنان مرتباً قول پيگيري موضوع را مي دهند اما هنوز خود به خوبي نمي دانند كه با وجود مخالفت علماي دين با اين لايحه چه بايد بكنند!» (بدرالسادات مفيدي، ياس نو، ۲۸/۱۲/۸۱)
در قوانين مدني ما حقوق زنان با مردان برابر نيست و هر تعبير و تفسيري كه از اين موضوع داشته باشيم واقعيت جز اين نيست. اين نابرابري را بحق بدانيم يا ندانيم چيزي نيست كه با بحث هاي اخلاقي يا نظاير آن درباره شان و منزلت زن توجيه شود؛ بحث نابرابري حقوقي برسر «هنجارهاي سرد»ي است كه ساخت حقوقي روابط فردي و جمعي مردمان اين سرزمين «قرار است» بر مبناي آن شكل گيرد، بنابراين جستن مابه ازاي نابرابري هاي برآمده از هنجارهاي سرد در آموزه ها و توصيه هاي اخلاقي به مثابه تلاشي براي برساختن روابط هنجاري گرمي است كه ساخت هاي ثابت تر حقوقي از آن حمايت نمي كنند. درواقع نمي توان انتظار داشت كه ساخت هاي ثابت حقوقي روابط اجتماعي كه هم در شكل دهي مناسبات اجتماعي و هم در زمان بروز مشكلات در اين مناسبات مورد رجوع هستند، به نابرابري دلالت كنند ولي ما بخواهيم با نصيحت اخلاقي شأني را كه اين نابرابري به پرسش گرفته است تثبيت كنيم.
باري ما در مورد مسائل و وضعيت هايي كه شريعت و قانون مبتني بر آن پيش روي مردماني مي گذارد كه مشمول آن قانون هستند با دو جنبه مجزا مواجه هستيم: اول مسئله توجيه، مبنا و استدلال هايي است كه پشتيبان قانون هستند و دوم ساماني كه در عمل، آن قانون به وجود آورده است و نسبتي كه مشمولان قانون با آن برقرار مي كنند.
در موردي نظير موارد مربوط به بحث هاي قانون مدني درباره زنان حساسيت هاي «علما» كه عملاً در قانون گذاري موثرند متوجه وجه اول است. علماي دين اكثراً به گونه اي در اين موارد قضاوت مي كنند كه گويي هر نوع به پرسش گرفتن وضعيت حقوقي موجود ـ كه مبتني بر شريعت است ـ را پيش و بيش از هر چيز به پرسش گرفتن اصل شريعت مي شمارند. اهل دين و فقها بر اين باورند كه بحث قانون در اصل بحث بر سر شريعت است؛ با چنين پيش فرضي آن چه مهم است وفاداري راست كيشانه به استنباطهاي فقهي خواهد بود.
بي آن كه بخواهيم وارد بحث دراز دامن نسبت شرع و قانون شويم تنها مي خواهيم با عطف نظر به وضعيت كنوني زنان وجود مسئله ديگري را نيز در اين جا نشان دهيم: قانون گذار سواي منبع مشروعيت قانوني كه مي گذراند بايد به مردماني كه مشمول قانون هستند نيز نگاه كند. اگر امروز عسر و حرج براي زنان معنايي دارد و اهل شرع از آن چيز ديگري مي فهمند؛ اگر امروز بسياري از زنان وضعيت هايي همچون نابرابري ديه را «نابرابري» مي دانند و اگر قوانين طلاق را برآورنده «حقوق» خود نمي دانند اين ها همه و همه اين پرسش را در برابر قانون گذار مي گذارد كه: براي چه كسي قانون وضع مي كند؟
اگر امروز زناني در شمار قابل توجه به اشكالي از زندگي رومي آورند كه حمايت قانوني از آن وجود نداشته باشد قضاوت اخلاقي در مورد آنان يا نكوهش ايشان چاره بهنجار آوردن جامعه نخواهد بود. مي توان همواره قانون گريزان يا كساني كه قانون را نمي خواهند نكوهش اخلاقي كرد و ممكن است نكوهش كنندگان هيچ گاه نكوهش خود را بيراه ندانند و همواره بر حال نافرمانان اسف بخورند يا بر آنان خشم بگيرند. اما اين ها هيچ كدام جامعه را به سامان نخواهد آورد: آن چه قرار است سامان جامعه اي را حفظ كند يا بسازد همان قانون است. مجازات البته براي حفظ قانون مفيد جامعه لازم است اما مجازات تنها ضامن اجراي قانون است نه جزء اصلي سازنده آن. اگر در جامعه اي بخشي از مردمان وضعيت خود را وضع آزاد و برابر با سايرين ندانند تنها قانون است كه مي تواند به نحو مسالمت آميزي خواست آنان را چاره كند در غير اين صورت اگر آنان براي يافتن وضعيت بهتر يا حتي وضعيت «ديگر» به شيوه زندگي اي خارج از چارچوب قانون روي آورند نكوهش يا مجازات نه پاسخي به خواست آنان است نه تأمين كننده سامان جامعه؛ شايد اين اندازه به كار بردن واژه سامان بي هيچ توضيحي سفسطه نگارنده تلقي شود اما تنها چيزي كه كافي است در رد اين ايراد بگوييم اين است كه جامعه وقتي به سمت «بي ساماني» مي رود پيش از هرچيز ثبات ساخت هاي قانوني و هنجارهاي سرد آن به خطر مي افتند.

• قانونگذار بايد جوابگو باشد
«اگر قانونگذاران فتواي مشهور را نوشتند بايد جوابگو هم باشند. جوابگوي تبعيض و بقيه موارد و لابد فكر جواب هم نموده اند. »
ماهنامه زنان در شماره ۹۶ خود (بهمن ۱۳۸۱) مصاحبه اي از رويا كريمي مجد را با حضرت آيت الله صانعي منتشر كرده كه در آن عمدتاً به فتواي او درباره برابري ديه پرداخته است و البته اين بحث به مسائل كلي تري درباره عدل و برابري در فقه اسلامي و مصاديق آن هم كشيده شده است. آيت الله صانعي در پاسخ به سوالي در مورد چگونگي استنباط و دادن فتوا در مورد برابري ديه بحث را از حوصله يك گفت وگوي غيركارشناسي خارج دانسته و از جمله به كتاب زير چاپ خود، كتاب القصاص، ارجاع داده است. اما اشاره كرده است كه علت فتواي فقهاي پيشين در مورد نصف بودن ديه در مورد قتل نفس اين است كه آنها احاديث مربوط به ديه جزايي را در مورد ديه حقوقي نيز اعمال كرده اند. اما به اعتقاد آيت الله صانعي: «به قول مقدس اردبيلي، ما يك روايت هم در اين باره نداريم بلكه فقها از روايات قصاص به اينجا هم تعدي كرده اند، و اين امر اجتهاد فقها بوده است. شما نگاه كنيد در كتاب وسايل الشيعه كه از كتب ثلاثه جوامع حديثي همانند بحارالانوار و وافي است، در بابي با همان عنوان كه ديه زن نصف ديه مرد است، همه رواياتي كه جمع نموده چهار حديث است كه دو حديث آن، يعني نصف احاديث باب مربوط به عنوان باب نبوده و مربوط به قتل عمد و ديه جزايي است (حديث ۲ و ۴) و يك حديث هم (حديث ۱) به حكم اطلاق (نه ظهور لفظي) شامل ديه حقوقي هم مي شود. گرچه در ذيل، بحث از ديه جزايي است مضافاً اينكه مسئله اطلاق با قدر متيقن مقام مخاطب هم مطرح است، ليكن حديث از جهت سند مورد مناقشه و اشكال هاي سه گانه است كه در جاي خود كه در قتل خطايي است بيان نموده ام (كتاب القصاص) و نمي توان به آن اعتماد كرد. باقي ماند تنها يك حديث كه صحيحه است، يعني حديث (۳)، ليكن آن هم داراي ذيلي است كه برخلاف بقيه روايات است و معمول نبوده و ذيل هم به شكلي است كه به صدر و ابتداي حديث ضرر مي زند، به علاوه كه ظهور حديث در خطاي محض هم قابل خدشه است كه در جاي خود بيان شده است.»
مصاحبه كننده سپس درباره تفاوت ديه جزايي و حقوقي توضيح مي خواهد: «معروف است بين فقها كه اگر مردي زني را بكشد و اولياي زن بخواهند مرد را قصاص كنند بايد نصف ديه او را بپردازند. به اين مي گويند ديه جزايي» اما در مواردي كه عنصر معنوي جرم وجود نداشته باشد «ديه هم جزا نيست خسارت است. » و اين همان ديه حقوقي است كه «در اين مورد ـ ديه حقوقي ـ ما هيچ حديث معتبري نداريم.» به اين ترتيب اصل بحث آيت الله صانعي در مورد برابري ديه برمي گردد به احاديث مربوط به ديه جزايي. در اينجا ايشان بحث جالب تري را پيش مي كشد: «الان نمي توانم اشاره كنم كه ديه جزايي را بنده با چه خصوصيتي جواب دادم، كه در مورد خودش حجت نيست چه رسد كه از كشتن عمدي به غيرعمدي سرايت دهيم. اما اجمال آن اين است كه بنده روايات ديه جزايي را مخالف قرآن مي دانم و هر روايت مخالف قرآني حجت نيست. روايات ضابطه دارد. سخناني كه از پيامبر(ص)، از زهرا(س) و از ائمه معصومين(ع) نقل شده، اگر مخالف قرآن يا اصول و ضوابط مسلم بود، مخالف با عقل فطري و بديهي بود، معبتر نيست و ما بايد علمش را به اهلش برگردانيم.
بنده رواياتي را كه مي گويد اگر مردي زنش را بكشد و اولياي زن بخواهند مرد را بكشند، بايد نصف ديه به مرد بدهند تا بكشند، اما عكسش كه اگر زني مردي را كشت، زن را قصاص مي كنيم و چيزي هم به او نمي دهيم ظلم مي دانم. برداشت من اين است كه اين روايات با آياتي كه مي گويد: «قوانين اسلام قوانين عدل است، در قوانين اسلام ظلم وجود ندارد» مخالف است. اين برداشتم از آيه شريفه «يا ايهاالناس انا خلقناكم من ذكر و انثي و جعلناكم شعوباً و قبائل» است كه عالي ترين آيه در قرآن براي برابري حقوق انسان هاست. بنابراين من آن تبعيض را تفاوت عادلانه نمي دانم، بلكه ظلم مي دانم.»
به اين ترتيب آيت الله صانعي دريافت فقيه از ظالمانه يا عادلانه بودن موقعيت را مقدم بر فهم روايت مي داند و البته ظاهراً اصول مربوط به عادلانه يا ظالمانه بودن را به قرآن برمي گرداند و رواياتي را كه مضامين خلاف عدل دارند را به دليل خلاف قرآن بودن رد مي كند. «پس ضابطه اين است كه روايت خلاف قرآن صدقاً و عدلاً معتبر نيست وبنده آن روايات را با آياتي كه مي گويد قوانين اسلام عدل است، و عدل اصل مسلم است كه جزو اصول دين است نه جزو فروع دين مطابقت كرده ام و ديده ام با آنها نمي خواند. »
آيت الله صانعي مسئله نصف بودن ديه زن را هم جزو مصاديق همين ناهمخواني مي داند: «به نظر بنده اين عدل نيست، ظلم است. توده مردم و عرف هم اين را ظلم مي دانند. منتهي ممكن است كسي بگويد اين را كه خدا گفته قبول مي كنم. لكن بحث آنچه را خدا گفته بايد از روايات درآورد. خب، آقاي فقيهي به اين مطلب توجه نكرده و نفرموده، معذور هم بوده است. ديروز اصلاً اين اشكال پيش نمي آمده كه شايد اين امر ظلم باشد چون زني كشته نمي شده، تصادفي رخ نمي داده، اما وقتي مطرح مي شود بنده مي بينم همه مردم اين را ظلم مي دانند. » به اين ترتيب ايشان بحث را به جايي مي برد كه ديگر صرفاً محل بحث روايي نيست. هرچند كه در مورد روايات ديه معتقد است كه «در همان روايات روايت معارض هم وجود دارد.»