Hamshahri Newspaper

نورمن باري ‎/ ترجمه: سيدجواد طاهايي
هربرت هارت از جمله متفكراني است كه حوزه فكري او به فلسفه قانون اختصاص دارد. وي كه از منتقدان طرح پوزيتيويزم حقوقي است در كتاب «مفهوم قانون» تحليل خود را با نشان دادن برخي نواقص آشكار در تصوير ارائه شده از سوي جان آستين آغاز مي كند. به زعم هارت اگر ما قانون را فقط برحسب امريه ها و فرمانها درك كنيم، نمي توانيم طيفي كلي از پديده هاي اجتماعي يا شيوه هاي متنوعي را توضيح دهيم كه طي آن فعاليت هاي مختلف در اجتماع به هماهنگي مي گرايند. در پشت اين ملاحظات كمابيش تجربي، يك نظريه فلسفي پيچيده از جامعه نهفته است، نظريه اي كه نظم و استمرار اجتماعي را نه برحسب عادت به فرمانبرداري، بلكه با توجه به قواعد و تبعيت از قواعد توضيح مي دهد. دنباله مقاله را با هم پي مي گيريم.
هارت در بحث خود از اجبار قانوني نشان داد كه در نظريه آستين اغتشاشي بين مجبوربودن و در تحت اجبار زندگي كردن وجود دارد. مجبوربودن يعني اجبار به عمل به شيوه اي خاص و اين مجبور بودن طبيعتاً به وسيله ترس صورت مي يابد. در اين جا توجه اصلي بيشتر معطوف به انگيزه هاست تا به درست بودن. ولي ما به ندرت پيش مي آيد كه بگوييم شخصي صرفاً به اين دليل كه هيچ راه ديگري جز انجام دستور ندارد، تحت اجبار است. ترس هنگامي كه در نظام هاي قانوني موجود به كار گرفته شود، اين نتيجه عجيب به دست مي آيد كه اگر كسي بتواند از مجازات هاي قانوني بگريزد، اجبار او به قانون از بين مي رود. اما تحت اجبار زندگي كردن بدان معناست كه نظام قواعد، براي مثال قوانين جزايي، نه فقط در مجازات افراد ناقض قانون قابل اجرا است، بلكه براي به كار بسته شدن محق و مشروع نيز هست. ممكن است در برخي ابعاد خاص حقوقي، موردي وجود داشته باشد كه طي آن اطاعت فرد فقط به وسيله تهديد مجازات تضمين شود، اما اين نمي تواند توصيفي از رفتار كلي اجتماعي باشد. بعد از همه اينها، قانون صرفاً در عمل به اجبار و فرمان خلاصه نمي شود، بلكه آن راهنمايي براي رفتار مردم نيز هست؛ حتي براي رفتار آنهايي كه دوست ندارند گذارشان به دادگاه بيفتد. بدين ترتيب، هرچند درست است كه براي حيات يك نظام قضايي بايد يك اطاعت عمومي نسبت به قواعد آن وجود داشته باشد، اما آن نظام قضايي به وسيله دروني شدن اين قواعد بهتر توضيح داده مي شود تا به وسيله ايده هاي فرمان دادن و پيش بيني مجازات.
اين نكته در ارتباط با مقاماتي كه وظيفه اجرا و تفسير قواعد را مستقل از مجازات ها بر عهده دارند، برجستگي و تبلور بيشتري مي يابد. ممكن است اين درست باشد كه (البته هارت از اين مثال استفاده نمي كند) در تحت رژيم هاي مشخصاً غيرليبرال، قضات ممكن است بيشتر متأثر از ترس باشند تا پذيرش مشروعيت قواعد آن رژيم و در اينجا تفاوت گذاردن بين اجبار اخلاقي و قانوني مقتضي است. هارت خودش بر اين واقعيت تأكيد مي كند كه چون چيزي به وسيله قواعد يك سيستم اعتبار مي يابد، اين اعتبار به قواعد آن سيستم حقانيت نمي بخشند و قضات ممكن است گاهي مواقع با تعارض بين وظايف اخلاقي و قانوني شان مواجه شوند.
قواعد اوليه و ثانويه
توصيف آستين از قانون، همه قواعد را به يك دسته از شيوه هاي تحميل وظيفه تقليل مي دهد. با اين حال سيستم هاي پيشرفته قضايي از انواعي از قواعد تشكيل شده اند. همچنين اين مورد نيز وجود دارد كه آستين به اندازه كافي در تبيين «اقتدار» موفق نبوده است. از نظر آستين، شخص حاكم هنگامي كه فرامين او به طور عادت مورد اطاعت مردم قرار مي گيرد و هنگامي كه مأموران او (از جمله قوه قضاييه او كه فاقد استقلال است) فرامين وي را اجرا مي كنند، چنين فردي داراي اقتدار (اتاريته) است. اما آستين از فردي كه تدوين قوانين را محق و مجاز مي سازد، تبييني ارائه نمي كند. شخص حاكم تا حدي يك داده است يعني يك ضرورت منطقي براي سيستم قضايي كه وجودش مورد تبيين قرار نمي گيرد[مفروض واقع مي شود] تصور اقتدار تقريباً نامتناسب با فهم بنيادهاي قانون است؛ زيرا اقدام شخص حاكم مناسبات اقتدار را خلق مي كند در حالي كه خودش موضوع آن قرار نمي گيرد. در آخرين تحليل به نظر مي رسد كه در نزد آستين، وجود حاكميت نتيجه تكامل قدرت در شيوه هابزي آن باشد. اين امر مشكلات سختي براي نظريه آستين ايجاد مي كند، زيرا چه طور مي توان بر اساس اين نظريه انتقال از يك اقتدار قانوني به اقتدار قانوني ديگر را توضيح داد؟ و چه طور مي توانيم تداوم يك قانون را مدتها پس از مرگ حاكمي كه در ابتدا فرمان آن را صادر كرده بود، توضيح دهيم. اين مشخصه شيوه فرماندهي است كه هر قانوني بايد يك مرجع تدوين كننده داشته باشد. با اين حال در عمل، نظام هاي قانوني شامل كل قوانيني هستند كه يك مرجع نهايي ندارند (همچنان كه قانون عرف ندارد) و اين كه قوانين ديگر مثلاً قوانين قانون اساسي، مراجع شناخته شده تدوين قوانين را موظف مي سازد و از اقتدارشان مي كاهد.
براي حل اين مسائل، هارت تفاوت بسيار مهمي را بين قواعد اوليه و قواعد ثانويه قايل مي شود. قواعد اوليه شامل آن منهيات اساسي است كه هر سيستم قضايي اگر بخواهد نظم و قاعده را تضمين كند، بايد آن را داشته باشد. در جوامع بدوي، نظام هاي قضايي شامل قواعد اوليه ساده اي است كه استانداردهاي مقتضي رفتار را مستقر مي سازد. اما آنها فاقد روندهايي هستند كه بتواند با تغيير شرايط، قواعد را تغيير دهند. اين جوامع روش هاي رسمي براي تقويت اطاعت افراد نداشتند و بنابراين اين كار با گسترش فشار جمعي بر افراد صورت مي گرفت. در نتيجه، در اين جوامع حل و فصل اختلافات اغلب به افرادي واگذار مي شد كه فاقد جايگاه و مركزيتي بودند و وسيله اي براي تعيين اعتبار نهايي قانون وجود نداشت. اين مسأله فقط با كشف يا به احتمال بيشتر، با تكامل قواعد ثانوي مي توانست مرتفع شود. برخلاف قواعد اوليه، قواعد ثانويه ناظر بر استانداردهاي مستقر رفتار نيستند. زيرا اين قواعد محتوايي خاص خود ندارند. آنها قواعدي درباره قواعد هستند و تأكيدشان بر چيزهايي همچون قانونگذاران و دادگاه هاست.
قواعد اساسي اوليه، طبيعت ثابتي دارند كه با توسعه مجالس قانونگذاري كه قدرت لغو قواعد و تدوين قواعد جديد را دارند، از بين مي روند. ناكارآيي قاعده غيرمتمركز قضاوت و اجراي قانون، به وسيله كارگزاران قانوني مستقر و تمركز يافته برطرف شده است (ص ۹۶-۸۹). اين دومي، خدمات عمومي ساده اي است كه عرضه انحصاري آن، هزينه اجراي خصوصي قانون را كاهش مي دهد و به همان نحو به كينه هاي خانوادگي اي پايان مي دهد كه مشخصه يك جامعه بدوي است. مشكل عدم قطعيت قواعد يا همان اندازه قطعيت اعتبار قانون سازان، با ظهور «قاعده شناسايي» بهبود يافت. در سيستم هاي قضايي پيشرفته، اين قاعده شامل اصول بنيادين قانون اساسي (مدون يا غيرمدون) خواهد شد. از سوي هارت توسعه اين قواعد ثانويه همچون حركتي از جامعه ماقبل قانون به سوي جامعه قانوني توصيف شد؛ گرچه اين توصيف به دليل آنكه هارت طبيعتاً نمي خواست مفهوم قانون را به نظام قضايي مدون محدود كند، اندكي گمراه كننده است. درواقع ارزيابي هارت از قانون به عنوان وحدت قواعد اوليه و ثانويه، به نحو مشكوكي به نظر مي رسد شبيه تعاريف ذات گرايانه اي است كه وي تعمد داشت از آنها دوري گزيند. در اين جا نكته آن است كه نظامي كه شامل قواعد اوليه است بيشتر به يك اخلاقيات مثبت شباهت دارد تا يك قانونيت كاملاً رشد يافته؛ نظام متشكل از قواعد اوليه رفتار انساني را كنترل مي كند اما به شيوه هايي كه به نحو پراهميتي متفاوت از روش هايي است كه به عنوان قانون مشخص مي شوند.
ظهور قواعد ثانويه البته همراه است با ظهور كارگزاران اين قواعد؛ كارگزاران متخصصي كه مسئوليت هايشان فراسوي مجبور نمودن مردم به اطاعت از قواعد اوليه اي كه بدان معتقدند، مي رود. رفتار كارگزاران معمولاً نمي تواند بر حسب ترس از مجازات تعريف شود. وجود قواعد ثانويه حاوي اين معناست كه اقتدار رسمي و قانوني وجود دارد و اينكه پرسنل امور قضايي اقتدار قانوني و شكل يافته اي براي حل و فصل اختلافات دارند. فقط جامعه اي كه به وسيله قواعد اوليه يا قواعد اخلاقي مثبت تشخص يافته است، مي تواند به طور دقيق به عنوان جامعه اي داراي اقتدار عملي (دوفاكتو) توصيف شود. در اين جامعه اطاعت به عنوان يك واقعيت وجود دارد، نه به عنوان انواعي از اجبار قانوني. به نحوي مشابه، وجود شيوه هايي براي اعمال تغيير وجود يك قاعده ثانوي را، يعني قاعده اي كه تعيين مي كند «چه كسي» اقتدار و حق تغيير قواعد اوليه را دارد، نشان مي دهد. همان گونه كه هارت بيان مي دارد، حتي در ساده ترين مدل فرماندهي در يك جامعه كه با وحشت شهروندان از مجازات، اطاعت از حاكم تضمين مي شود، هم مسأله اقتدار در دوره گذار از يك قانونگذار به قانونگذار ديگر وجود دارد. وقتي حاكميت وجود دارد، عادت به اطاعت، زمينه هاي اطاعت قانوني يا بيشتر از آن، موقعيت مجبوربودن را ايجاد مي كند. اما آنگونه كه هارت مي گويد، صرف عادت داشتن به اطاعت از حاكمان به وسيله قانونگذاران، نمي تواند به قانونگذار جديد هيچ حقي بدهد كه جانشين قانونگذار قديم بشود و از طرف او به حاكم جديد حق اطاعت شدن از سوي اتباع را بدهد (ص ۵۴-۵۳). نياز به اقتدار قانوني با اين حقيقت آشكار مي شود كه زمان كافي براي تكامل قدرت از يك قانونگذار تا قانونگذار ديگر وجود ندارد تا استمرار محقق شود.
با استفاده از مثال هارت در خصوص يك پادشاهي اوليه و ساده مي توان گفت، اگر ركس اول در استقرار نظام قانوني موفق بود، همان به تنهايي براي تضمين كارآيي جانشين اش كفايت مي كرد. اگر پسر او ركس دوم به قدرت برسد كه در تحت قاعده ساده جانشيني موروثي، قاعدتاً بايد قدرت قانونگذاري را نيز در دست داشته باشد، اين كاركرد ناشي از قدرت او نيست، بلكه از حقوق او ناشي مي شود؛ حقوقي كه طبق قاعده به او تفويض شده است. اگر چنين نباشد در هر زمان يك وقفه قانوني در زماني كه پادشاهي مي ميرد وجود خواهد داشت. با اين حال آنچه كه بايد توضيح داده شود تداوم ناگسيخته قدرت قانونگذاري به وسيله قواعدي است كه يك قانونگذار را به قانونگذار بعدي پيوند مي دهد (ص ۳۵). بنابراين، هر عدم قطعيتي درباره اقتدار قانوني به وسيله قاعده شناسايي حل مي شود. رابطه بين اين قاعده مفهوم منطقاً متفاوت حاكميت، يك عنصر كليدي را در نظام قضايي هارت تشكيل مي دهد.